16\02\2017
* Adendos sobre Liberdade contratual:
> Quando usada sem limites, pode influir no princípio da igualdade. As partes tem liberdade de contrato em si traduzida em uma falta de igualdade material entre as partes. A Lei liberta protegendo a parte mais fraca. O Código de defesa do Consumidor e a CLT vêm para proteger a parte hipossuficiente.
* A horizontalização dos Direitos Fundamentais contribui para a crise dos contratos?
> É a mesma coisa da constitucionalização do Direito Privado. É a aplicação imediata dos direitos fundamentais, previstos na constituição aos contratos.
> Horizontalização dos direitos fundamentas quer dizer que todos os direitos fundamentais vão ser aplicados a todos. Antes os DF's tinham uma eficácia programática, destinando-se mais ao Estado e ao Legislador. Hoje, os direitos fundamentais têm aplicação imediata e direta nos contratos.
>> Colocando a função social como direito fundamental, o direito fundamental da CF tem aplicação imediata.
* Se o particular não pode mais dispor da mesma liberdade que tinha antes, existe uma crise nos contratos?
> O certo não seria ver como uma "crise", mas como uma "limitação". A autonomia da vontade ja foi mais forte, hoje é exercida em um grau menor, mas continua a existir por ser esta a base do Direito Privado.
* Adendo sobre Princípio da dignidade da pessoa humana:
> Pode ser usado pelos magistrados no caso concreto para justificar decisões judiciais.
* Constitucionalização do Direito privado:
> Este movimento existe e está relacionado à intervenção do Estado na vida privada, fazendo uma leitura do Código Civil à luz da Constituição.
* Princípio da função social do contrato:
> CF, Art. 5, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (a propriedade deve ser produtiva).
> CC, Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
>> Função social do contrato: O contrato que atender o interesse de uma das partes pode ter impactos negativos ou positivos para a sociedade. O contrato deve contribuir para a evolução e amadurecimento da sociedade como um todo.
>> A função social é uma cláusula aberta, sendo difícil definir o que é de fato. Não há consenso entre juízes. A função social vai ser variável no tempo e no espaço, dependendo de cada território.
>> Assim como a sociedade muda, daqui a alguns anos a função do contrato também vai mudar. Ao longo dos anos ele foi adquirindo novas roupagens e é por isso que ele sobrevive até hoje. Ele vai se adaptando junto com a sociedade, fazendo algumas mudanças.
> Como analisar se o contrato está cumprindo sua função social?
>> Se em um determinado local existem dois super mercados (apenas dois) e um quiser comprar o outro, isso não será possível. O CADE observa que se existem apenas dois super mercados na região, uma fusão vai ferir o direito de concorrência, prejudicando o consumidor, que não vai usufruir da concorrência de preços. Existem contratos que, mesmo tendo vontade e recursos, as consequências não serão positivas.
> A função social do contrato é um limitador da autonomia da vontade?
>> A função social é um dos princípios que vão mitigar a autonomia das partes.
>> Em alguns contratos o princípio será mais rígido, em outros não.
* Contratos empresariais X Civis:
> Empresariais: Visam o lucro e são celebrados entre empresários.
> Civis: Celebrados entre particulares.
>> Ambos têm função social.
* Princípio da supremacia do interesse público:
> A supremacia do interesse público está dentro do princípio da função social, pois o todo deve ser analisado antes das partes individualmente, se para o todo é prejudicial, as partes vão sofrer limitação.
* Obrigatoriedade das convenções (pacta sunt servanda):
> Todos temos liberdade para contratar. Mas, uma vez celebrado, será obrigado a ser cumprido, como se fosse uma lei, tamanha é a força dos contratos.
> O contrato nasce para ser cumprido. Se não o for, a pena nasce em caráter extraordinário.
* Modificação do contrato:
> Teoria da imprevisão: Pode ser invocada por uma das partes para justificar a revisão do contrato. Se acontecer algo imprevisível, extraordinário, que tenha o poder de alterar o equilíbrio entre as partes, desequilibrando a relação entre as partes, o contrato poderá ser revisado.
>> Há a presença de vários requisitos concomitantes a ensejar a alteração do contrato:
a) Ocorrência de algo extraordinário;
b) Ocorrência de fato imprevisível;
c) O fato altera as condições originárias em que o contrato foi celebrado;
d) Uma das partes passa a ter vantagem em detrimento da outra;
>> A teoria da imprevisão só pode ser invocada nos contratos de duração (que permanecem ao longo de determinado tempo). Integra a teoria da imprevisão a cláusula da onerosidade excessiva. -Ex: Contrato de aluguel, fornecimento de matéria prima.-
>>> Ex: A fornece matéria prima para B via transporte ferroviário, o preço do transporte é embutido no valor da matéria prima, mas a ferrovia foi desativada em um evento extraordinário e imprevisível, fazendo com que o meio de transporte fosse alterado, onerando um dos contratantes.
>>> Muitos doutrinadores tratam a Teoria da Imprevisão como sinônimo de Cláusula da Onerosidade excessiva, mas não é pois a teoria da imprevisão precisa de, além desta cláusula da onerosidade (que a integra), outros requisitos como imprevisibilidade, extraordinariedade e a vantajosidade de uma das partes em razão do desequilíbrio que é causado.
>>> Ex: Uma alta repentina no dólar influencia na conta de cartão de crédito depois de uma viagem ao exterior.
>> Impossibilidade de conciliação de interesses: CC, Art. 478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
>>> O contrato será extinto e as partes retornarão ao status quo, mas antes deve ser feita uma revisão contratual.
>> Quem vai definir se existe extraordinariedade é o juiz para que se aplique a teoria da imprevisão, porém, hoje em dia, não se aplica mais com tanto rigor esta teoria, apenas busca-se onerosidades excessivas. O requisito da teoria da imprevisão foi relativizado, fazendo com que muitos contratos atuais sejam revisados com base na onerosidade excessiva.
>>> Tal ato é uma construção da jurisprudência pois a teoria nua e crua precisa da presença de todos os requisitos.
* Princípio da boa-fé:
> CC, Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
> O princípio deve ser observado ao longo do desenvolvimento do contrato.
> Este princípio é semelhante ao Direito Penal. Quando uma pessoa comete um crime, busca-se dolo ou culpa nos indícios, atrás da intenção do agente. A intenção é subjetiva e é nela que se busca a boa-fé. Porém, o artigo 422 CC trata da boa fé objetiva.
>> Boa-fé objetiva: É traduzida em normas comportamentais, o comportamento que os contratantes devem ter entre si:
a) Lealdade;
b) Confidencialidade;
c) Publicidade dos atos;
d) Prestar as informações corretas;
Ex: Compra de veículo e as cláusulas do seguro, que tem como base a boa-fé. Se este não for seguido, pode ocorrer a perda do seguro.
* Princípio da relatividade das convenções:
> Se um contrato é celebrado entre A e B, em regra, os efeitos deste contrato vão atingir estas duas partes. Porém, muitas vezes os efeitos não ficam estritos apenas entre às partes contratantes, extrapolando ambas e produzindo efeitos erga omnes (Ex: Alvará para construir em área pública).
* O papel do magistrado diante da construção do Direito Privado:
> Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista cláusula geral em matéria de direito dos contratos, o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litígio, pela infringência de certos deveres de conduta, positivos ou negativos, não previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal decisão pode vir fundada, pelo juiz ‘A’ numa referência à equidade; pelo juiz ‘B’ , ao princípio que veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princípios gerais do direito, e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princípio pré-positivo, ainda inexpresso legislativamente. Um último, por fim, imporá os mesmos deveres com base numa interpretação integradora da vontade contratual. Em todas estas situações a sentença poderá estar adequadamente fundamentada. Contudo, ninguém discutirá que a dispersão dos fundamentos utilizados dificultará sobremaneira a pesquisa dos precedentes, pois será quase impossível visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, “a menos que seja facultado (ao juiz do caso atual) consultar toda a matéria de que se serviu o juiz (dos casos precedentes) na sua integralidade”, o que se afigura, na prática, fantasioso. Mas é preciso convir que a diversidade dos fundamentos elencados não só problematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por igual, o progresso do Direito — pela dificuldade na reiteração da hipótese nova —, impedindo a sistematização da solução inovadora. Por isto à cláusula geral cabe o importantíssimo papel de atuar como o ponto de referência entre os diversos casos levados à apreciação judicial, permitindo a formação de catálogo de precedentes. (MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”, cit., p. 10-11).